Por: Renán Mantilla¹.

La pandemia por el COVID – 19 ha propiciado un drástico cambio en nuestro modo de vida personal y laboral, desde el confinamiento absoluto en caso de resultados positivos, la prohibición de asistir a reuniones sociales, la reducción de los aforos, el trabajo remoto, hasta el uso obligatorio de mascarillas, son algunas de las medidas con las que el gobierno ha buscado reducir y contener esta enfermedad.

Sin embargo, somos conscientes y testigos de que un considerable número de personas no vienen acatando a cabalidad dichas medidas. En este escenario, nos surge la pregunta: ¿Es posible que el empleador pueda imponer sanciones por conductas extralaborales en el actual estado de emergencia?

Naturalmente, existen diversas posturas frente a esta interrogante. Por un lado, están aquellos que defienden el derecho a la intimidad personal del trabajador y el libre desarrollo de su personalidad, los cuales, en efecto, son derechos fundamentales de toda persona humana, y aunado a ello, se alega que aquellas reuniones, fiestas o conductas proscritas en tiempo de pandemia, finalmente, se realizan fuera del horario y centro de trabajo, por lo que no es competencia del empleador fiscalizar tales asuntos. Por otro lado, se encuentran quienes condenan tales conductas por el riesgo que pueden llegar a tener en la empresa, como la exposición a sus compañeros de trabajo o a clientes en el caso de puestos que requieren atención al público, o en la imagen de la empresa, y en definitiva, por la vulneración a las normas que regulan de modo general la salud pública en este contexto.

Incluso hemos podido advertir casos en los cuales, trabajadores se han negado a realizarse los exámenes correspondientes, pese a que por la función que realizaban estos resultaban obligatorios, u otros que  fueron diagnosticados con covid-19, y pese a que tenían que cumplir una cuarentena en sus propios domicilios, han transgredido tales deberes y han hecho caso omiso a la prescripción médica recibida, con lo cual, es evidente que existen conductas extralaborales que sí podrían ser materia de sanción por parte del empleador.

Al respecto, no existe aún en nuestro ordenamiento jurídico una norma que señale los parámetros de actuación del empleador para estos casos. No obstante; en la práctica, algunos centros de trabajo vienen realizando labores orientativas e incluso han impuesto sanciones en torno a ello. Creemos que esto podría encontrar fundamento normativo en el literal a) del artículo 23 del D.S N°003-97-TR, el cual señala como una causal de despido relacionada con la capacidad “la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes”; o en el literal a) del artículo 25 que considera como falta grave la “inobservancia del Reglamento Interno de Seguridad e Higiene”; e incluso más específicamente a partir de los Lineamientos para la vigilancia y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a SAR-Cov-2, contenidos en la Resolución Ministerial 972-2020, y en documentos obligatorios que nacen de esta última norma, como el Plan de Vigilancia y Prevención contra el COVID-19.

En suma, corresponde un análisis pormenorizado y casuístico, más aun, dado lo complejo y particular del contexto en el que nos encontramos, sin dejar de lado los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, consideramos que en caso los empleadores opten por sancionar estas conductas se tomen en cuenta ciertos factores necesarios al momento de determinar si corresponde imponer una sanción, tales como, la forma de prestación del servicio sea remota o presencial -es claro que si se trata de labores presenciales tendremos un mejor sustento-, el puesto de trabajo, si se trata de un trabajador de dirección o de confianza -para contemplar el grado de representatividad y responsabilidad-, o de atención al cliente o si se interrelaciona con terceros, la gravedad de la exposición y riesgo generado, y el perjuicio económico ocasionado en la empresa, entre otros.

Finalmente, hacemos énfasis en el deber del empleador de probar los perjuicios y aplicar las sanciones de forma razonable, ponderando el impacto que estas conductas extralaborales puedan ocasionar en el centro de trabajo. 

[1] Gerente de consultoría laboral de EY Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Cuenta con estudios de postgrado en el Programa de Segunda Especialización en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dictado en PUCP.

• Fue organizado por la CCLL y el Centro de Desarrollo Sostenible y Responsabilidad Social Empresarial (Cedeso).

Trujillo, 07 de junio de 2021. La Cámara de Comercio de La Libertad (CCLL) en su afán de promover constantemente el desarrollo sostenible de nuestra región, organizó junto al Centro de Desarrollo Sostenible y Responsabilidad Social Empresarial (Cedeso), brazo técnico en materia medioambiental de nuestro gremio empresarial, el II Foro Ambiental del Norte.

Cabe mencionar que este año, el evento se enfocó en presentar las estrategias ambientales que se requieren en el contexto de la propagación del virus del COVID – 19, dado que es importante que las personas y las empresas se adapten a las nuevas circunstancias, resaltó durante sus palabras de bienvenida el primer vicepresidente de la CCLL, Juan Carlos Zaplana Luna Victoria.

Como sabemos, la pandemia del COVID – 19 nos impone nuevos retos a nivel empresarial, no solamente en los aspectos económicos o comerciales, sino también en aquellos relacionados con el medioambiente. Esto es precisamente lo que se analizó a través de las propuestas de los expertos que participaron en el II Foro Ambiental del Norte.

Esto fue expuesto durante las dos ponencias principales, que estuvieron cargo de Walther Reátegui, docente de ESAN y Olga Ortiz Sierra, auditora líder de ICONTEC; posteriormente, se desarrolló un panel al que se unió: Favio Leiva Hassingger, analista Ambiental en la Dirección General de Calidad Ambiental del Ministerio del Ambiente.

Es oportuno mencionar que el foro contó con la participación de gestores y líderes de las áreas de ambiental, seguridad y responsabilidad social de diversas empresas asociadas.                                

[1] Nota elaborada por Sunat.

         Por: Raúl More Yturria¹.

En la cotidianidad propia de una economía de mercado, la interacción entre sus individuos se sustenta en base a determinadas transacciones donde, a cambio de determinados bienes o servicios ofrecidos, estos son intercambiados por dinero. Llevada esta interacción entre individuos a mayores escalas de complejidad, tendremos a distintas empresas y corporaciones dentro del mercado realizando un sinfín de negocios entre ellos, logrando una economía dinámica y sostenida. Las formas y métodos de pago entre estas mismas pueden ser tan abundantes como las operaciones realizadas; en este sentido, cuando se poseen cantidades de dinero que en el momento de la transacción se encuentran depositados en una cuenta bancaria, uno de los mecanismos de pago inmediato más comunes de las empresas por décadas ha sido la utilización del cheque. La utilización del cheque ha mantenido un lugar importante dentro de las transacciones empresariales por promover la formalización de la economía y otorgar mayor seguridad a los involucrados en la transacción.

Pero ¿qué es un cheque? El cheque constituye un título valor que contiene una orden de pago emitida por el titular de una cuenta bancaria a favor de un tercero. En este sentido, quien tenga en su poder el cheque, podrá cobrar su valor en el banco o empresa perteneciente al sistema financiero que se encuentre autorizado. Sin embargo, el uso indebido del cheque puede generar una grave afectación al tráfico mercantil en una economía moderna; razón por la cual, bajo esta modalidad de pago se han visto involucrados múltiples personas en sanciones de naturaleza penal cuando el cheque emitido por el sujeto o la empresa se encuentra sin fondos para su cobro: a esta modalidad se le denomina “Libramiento Indebido”.

Este tipo de conducta se encuentra sancionada mediante el artículo 215 del Código Penal, reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Así, la legislación nacional obliga al titular de la cuente corriente mantener fondos suficientes o contar con la autorización de sobregiro al momento de emitirse el cheque a nombre del beneficiado. Pero no es la única causal por la que alguien puede verse involucrado en este delito, ya que también se encuentra el supuesto que el titular de la cuenta bancaria a sabiendas que, al momento de presentación del cheque, este no podrá ser cobrado legalmente, decide girarlo de todas maneras.

De esta manera, el delito se materializa como un delito de mera actividad, es decir, el hecho punible se consuma en el momento en el que el titular de la cuenta bancaria gira un cheque a sabiendas de que carece o no tiene los fondos necesarios para su cobro efectivo. En otras palabras, no resultará determinante o necesario el resultado del delito (es decir, una afectación directa a los bolsillos del tercero), basta con poner en circulación del tráfico económico un cheque sin fondos para estar contraviniendo la legislación penal vigente.

Lo que el legislador ha pretendido con la incorporación de este delito al Código Penal ha sido básicamente la protección de la confianza y la buena fe en los negocios y, específicamente, la seguridad del tráfico mercantil. Tanto es así, que la utilización indebida de un cheque supone un mayor reproche respecto al interés público en relación a otro tipo de títulos valores. El daño que se vierte sobre la economía, el comercio y el patrimonio individual es uno que condiciona completamente la confianza entre individuos dentro de una economía de mercado dado que aceptar este como medio de pago conlleva a un riesgo.

Así, la penalización de este tipo de conductas se encuentra dirigido a la necesidad de fortalecer la confianza en el cheque como medio de pago y la confianza en las transacciones en general.

Es decir, no es un delito que busca la protección del cheque per se, sino la protección penal del tráfico mercantil del cheque.

Las razones por las que pueden ser emitidos cheques sin fondos pueden ser muchos, pero contar con una correcta previsión de los fondos con los que se cuenta dentro de las arcas bancarias de la empresa y una política de prevención de este tipo de incidentes pueden ahorrar tiempo y dinero vital que conllevaría la investigación y proceso penal cuando se incurre en este tipo de conductas. Por tanto, resulta fundamental mantener un seguimiento eficaz a las transacciones efectuadas dentro de la empresa, ya que lo relevante para el tipo penal no viene a ser el resultado o perjuicio al tercero, sino el hecho de poner en peligro la seguridad que ofrece el tráfico mercantil.

[1] Abogado del Área Penal del Estudio Avizor Legal: This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

         Por: Alejandro Sánchez Cabanillas¹.

Uno de los grandes desafíos del derecho ha sido dar un tratamiento igualitario a situaciones desiguales. Como es sabido, las desigualdades las podemos percibir en diversas facetas de la vida: el sexo, la edad, el nombre, la religión, la raza, la zona geográfica, el idioma, entre muchos otros factores.

No obstante, es imprescindible comprender que las diversas desigualdades que pueden existir no determinan una categoría menor o el desconocimiento de los derechos que a cada uno puedan corresponderle. El problema se presenta cuando consideramos que las desigualdades son sinónimo de desventajas. Lo cierto es que las desigualdades siempre existirán, y comprender que el derecho tiene como función reconocer y respetar las desigualdades es fundamental.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

La igualdad no solo es un principio del derecho laboral sino un derecho con rango constitucional, por ello, nuestra Constitución establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Como principio del derecho laboral está asociado a la no discriminación, habiéndose establecido jurisprudencialmente que:

La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2 de la Constitución de 1993, de acuerdo a la cual: “(…) Toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen de raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación (STC Exp. N°0048-2014-PI/TC, 1 de abril de 2015).

La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como en su interpretación o aplicación.

“(…) El derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique.” (STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC,6 de noviembre de 2008).

Como podemos apreciar, el trato a los trabajadores debe ser bajo los principios de igualdad y no discriminación. Específicamente, en este caso, nos referimos al tratamiento de la remuneración.

Si bien siempre existió la premisa que a igual trabajo corresponde igual remuneración, este criterio ha evolucionado con el tiempo a razón de otros factores que pueden determinar o justificar la diferencia remunerativa, sin que ello implique una discriminación o trato desigual.

CRITERIOS PARA LA DIFERENCIACIÓN REMUNERATIVA

Recientemente, mediante la Resolución 400-2021-SUNAFIL, la autoridad inspectiva determinó que un empleador incurrió en diferencia y discriminación salarial porque comprobó que los trabajadores no cuentan con méritos, deméritos, procesos disciplinarios ni capacitaciones registradas en sus legajos personales que permitan justificar de manera razonable y objetiva la diferenciación respecto al pago de sus remuneraciones.

Asimismo, determinó que la inspeccionada no cuenta por escrito con una política remunerativa, con estructuras de remuneraciones, ni perfiles de puesto de trabajo; por lo tanto, la diferenciación remunerativa, amparándose en causas prohibidas, entre los trabajadores que realizan las mismas labores, tienen igual cargo y puesto de trabajo en una misma sede, atentan el derecho fundamental a la remuneración.

Al respecto, la Ley 30709 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 002-2018-TR han establecido una serie de obligaciones que deben observar los empleadores para evitar que las diferencias remunerativas se conviertan en un acto discriminatorio y sin sustento legal válido.

• El empleador debe evaluar y agrupar los puestos de trabajo en cuadros de categorías y funciones aplicando criterios objetivos, en base a las tareas que entrañan, a las aptitudes necesarias para realizarlas y al perfil del puesto.

• En el caso de la Micro y Pequeña Empresa (MYPE), las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo brindan asistencia técnica para la implementación de sus cuadros de categorías y funciones, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que está a cargo de implementar módulos de asistencia o mecanismos informáticos que faciliten la implementación de los cuadros de categorías y funciones para la MYPE.

• La evaluación objetiva de los empleos puede llevarse a cabo por medio de cualquier metodología elegida por el empleador, la cual no debe implicar discriminación directa o indirecta por motivo de sexo.

• El empleador debe establecer cuadros de categorías y funciones con el siguiente contenido mínimo:

1. Puestos de trabajo incluidos en la categoría.
2. Descripción general de las características de los puestos de trabajo que justifican su agrupación en una categoría;
3. La ordenación y/o jerarquización de las categorías en base a su valoración y a la necesidad de la actividad económica.

En caso se alegue discriminación directa o indirecta en las remuneraciones por motivo de sexo, el empleador debe acreditar que los puestos de trabajo implicados no son iguales y/o no tienen el mismo valor. Cuando se alegue que los puestos de trabajo no son iguales se pueden considerar los perfiles de los trabajadores implicados.

Por excepción, los trabajadores pertenecientes a una misma categoría pueden percibir remuneraciones diferentes, cuando dichas diferencias se encuentren justificadas en criterios objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la escasez de oferta de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la experiencia laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo, entre otros.

[1] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con especialización en derecho corporativo por la Universidad ESAN y Recursos Humanos por Zegel IPAE. Es docente de la Cámara de Comercio de La Libertad y de la Universidad Ricardo Palma. Cuenta con amplia experiencia en asesoría laboral al sector empresarial, negociaciones colectivas y planeamiento contractual laboral.

• Nuestros nuevos asociados fueron incorporados de manera oficial durante una ceremonia virtual en la que pudieron ampliar su red de contactos.

Trujillo, 03 de junio de 2021. A pesar del difícil contexto económico que atraviesa nuestro país, los empresarios liberteños continúan trabajando fuertemente para reponerse a la crisis originada a causa del COVID-19, y apuestan por fortalecer su posicionamiento en el mercado con el acompañamiento de la Cámara de Comercio de La Libertad (CCLL).

Es así que por primera vez en este año se realizó una nueva ceremonia de incorporación de asociados, en esta ocasión de manera virtual dada la actual coyuntura. No obstante, esto no fue impedimento para darles una cálida bienvenida a los 46 representantes de las nuevas empresas asociadas.

El saludo de bienvenida estuvo a cargo del presidente de la CCLL, Guillermo Benavides Zavaleta, quien durante su alocución destacó la resiliencia de los empresarios para sobreponerse a las épocas adversas. Asimismo, destacó la confianza depositada por los nuevos asociados en la institución y se comprometió a que continuar promoviendo el desarrollo sostenible de las empresas.

A continuación, el presidente del Comité de Comunicaciones, Informática y empresas conexas, Fernando Guerra, brindó un saludo institucional a los asistentes.

Posteriormente, se realizó la presentación de cada uno de los representantes de las nuevas empresas asociadas, quienes tuvieron la oportunidad de dar a conocer a sus pares la oferta de productos y servicios que actualmente tienen en el mercado, en rubros diversos como: salud, educación, transporte, turismo, comercio, servicios profesionales y más.

Finalmente, el gerente general de la CCLL, Ricardo Varillas Santisteban brindó las palabras de despedidas a los nuevos asociados, reiterando que el gremio empresarial está siempre dispuesto a atender aquellas problemáticas que impactan de en el desarrollo del sector privado.

     Por: Dr. Hugo Sologuren Calmet¹.

El mundo está en constante cambio, las personas buscan cada vez realizar modificaciones en la vida diaria a través del descubrimiento de mejores tecnologías y condiciones de vida.

George Herbert² señaló ¿Por qué se ha de temer a los cambios? Toda la vida es un cambio. ¿Por qué hemos de temerle?

No obstante, algunas cosas deben mantenerse al menos por un tiempo determinado, si bien se dice que las normas deben cambiar y adaptarse a las nuevas realidades, en muchos casos es mejor mantener a cambiar algo bueno por lo nefasto.

El Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraje Peruana (en adelante LPA) ha sido reconocida por destacados expertos internacionales como una de las normas más modernas del mundo, pese a que a dicha norma fue publicada en el año 2008 a la fecha sigue manteniendo este reconocimiento y goza de ser una de las normas que más beneficia el arbitraje.

En esencia, el arbitraje ha demostrado ser un mecanismo de solución de controversias eficiente y eficaz en comparación con el órgano jurisdiccional, tan es así, que se estableció como mecanismo obligatorio de solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, medida más que acertada y que ha demostrado con el transcurrir del tiempo que es un medio adecuado para contratistas e inversionistas en nuestro país, por su celeridad, especialidad y adaptación a las necesidades de las partes.

La LPA, por su reconocimiento, es una de las mejores muestras de que no toda norma debe ser modificada y más aún realizar cualquier cambio sin comprender la real connotación de su importancia y consecuencias.

Sin embargo, las autoridades peruanas no han percibido la importancia de la LPA, y si bien han tenido una aparente buena intención, modificaron dicha norma a través del Decreto de Urgencia N° 020-2020 (en adelante el DU).

Esta norma ha tenido intensas críticas por expertos nacionales debido a los nefastos cambios realizados, entre ellos, las modificaciones a los artículos 8° y 65° por citar algunas modificaciones.

Las críticas se centraron en esencia en la modificación contenida en el artículo 8° de la LPA, que estableció que en los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establece conforme a lo resuelto por el/la juez/a o el tribunal arbitral, según corresponda.

Esta modificación fue cuestionada, básicamente, por vulnerar el principio/derecho constitucional de igualdad, que forma parte de la tutela cautelar efectiva en todo proceso jurisdiccional, incluido el arbitraje, el presupuesto cautelar de la razonabilidad, y constituir una barrera de acceso a la tutela de urgencia que solo busca que el proceso discurra sin el temor de que el laudo arbitral carezca de eficacia real. Además de dar una doble garantía al Estado de las que ya tiene.

El Estado ha considerado que la mayoría de los problemas se solucionan con modificar, derogar o crear nuevas normas, prueba de ello es la modificación de la LPA mediante el DU, pero esta modificación, más allá de su evidente colisión constitucional, resulta un mensaje funesto para cualquier empresario que busca generar trabajo, desarrollo y ganancia para todos con la ejecución de las obras y las diversas contrataciones que realiza el Estado en el tiempo.

Recordemos que el Estado posee una serie de prerrogativas bajo el sustento del resguardo de fondos públicos, mientras que un privado no tiene más que someterse a cumplir con las normas que el propio Estado crea, modifica o deroga, es evidente una desigualdad y desbalance que encuentran su soporte en su naturaleza y fines propios solo en beneficio del Estado.

En esa medida, no es necesario modificar algo tan bueno como la LPA, el Estado ya posee suficientes prerrogativas a su favor, y el arbitraje es un mecanismo que tiene muchas ventajas que se han demostrado en el tiempo, la solución no pasa por modificar por el solo hecho de hacerlo, un problema se enfrenta desde una perspectiva completa y no solo viendo una arista como es la norma en comentario.

La Contraloría General de la República Contraloría General de la República, en su estudio «El Arbitraje en la Contratación Pública durante el periodo 2003-2013»³, publicado en el 2015, concluyó categóricamente que el Estado pierde arbitrajes no porque el mecanismo sea el problema, sino por la propia ineficiencia de este en la gestión del proceso de contratación pública.

¿Por qué modificar una norma que no resulta ser el centro del problema? ¿Por qué no dejar a la LPA como la norma más moderna y reconocida en el mundo? ¿Por qué cambiar aquello que está bien?

[1] Abogado, árbitro, adjudicador y consultor.

[2] George Herbert (1593-1633) Poeta y religioso inglés.

[3] Ver: http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf

     Por: Dr. C.P.C. Rubén Saavedra Rodríguez¹.

Mediante el Informe N° 044-2021-SUNAT/7T0000 de fecha 29.4.2021, y publicado en el portal web de la Administración Tributaria el 20.05.2021, la SUNAT se pronuncia respecto a las siguientes consultas en materia de impuesto a la renta:

• ¿La enajenación de bienes adquiridos como consecuencia de un anticipo de herencia, a que se refiere el art. 831 del Código Civil, efectuada antes o después del fallecimiento del causante que anticipó la herencia, se encuentra dentro de la excepción prevista en el numeral iii) del último párrafo del art. 4 de la Ley del Impuesto a la Renta?

Respecto a la pregunta, debe tenerse en cuenta que el primer párrafo del artículo 4 de la LIR dispone que se presumirá que existe habitualidad en la enajenación de inmuebles efectuada por una persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal, a partir de la tercera enajenación, inclusive, que se produzca en el ejercicio gravable. Agrega el numeral iii) del último párrafo del referido artículo que, en ningún caso se considerarán operaciones habituales ni se computarán para los efectos de este artículo, las enajenaciones de bienes adquiridos por causa de muerte. Se aprecia que no se consideran como operaciones habituales ni se computan para los efectos de lo señalado en el artículo mencionado, las enajenaciones de bienes adquiridos con ocasión del fallecimiento del causante.

Por otro lado, el artículo 831 del Código Civil, establece que las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél. Asimismo, el Tribunal Fiscal en las RTF Nos. 03178-5-2008, 03707-8-2012, 3 y 00371-1-2015, señaló que el anticipo de legítima se considera como una donación, un acto de liberalidad entre vivos bilateral y formal, por lo cual afirma que, “(…) el anticipo de legítima constituye la transferencia de bienes en propiedad con motivo de una donación o de cualquier otra liberalidad a favor de los herederos forzosos (…)”.

De lo expuesto se desprende que, en el anticipo de herencia, es el causante quien en vida transfiere a favor de sus herederos forzosos, a título gratuito, la propiedad de alguno de sus bienes que integran la legítima; siendo que desde el momento en que opera dicha transferencia, los referidos herederos se reputan propietarios del bien materia de anticipo. Respecto al caso concreto, al haberse adquirido los bienes mediante un anticipo de legítima, nos encontramos frente a una transferencia originada en un acto inter vivos, supuesto que difiere de la excepción prevista en el numeral iii) del último párrafo del artículo 4 de la LIR, pues esta alude a bienes adquiridos por causa de muerte.

Por lo tanto:

• La enajenación de bienes adquiridos como consecuencia de un anticipo de herencia, a que se refiere el artículo 831 del Código Civil, efectuada antes o después del fallecimiento del causante que anticipó la herencia, no se encuentra dentro de la excepción prevista en el numeral iii) del último párrafo del artículo 4 de la LIR.

[1] Miembro de la Comisión de Asuntos Tributarios de CCLL y decano del Colegio de Contadores Públicos de La Libertad.

         Por: Angela Cuba Ramírez¹.

La Ley General de Sociedades (LGS) ha definido al contrato asociativo como aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. Además, se estableció que estos contratos no generan una persona jurídica, y no están sujetos a la inscripción en los Registros Públicos (Artículo 438).

La ley actual establece dos formas de contratos asociativos, la asociación en participación y el consorcio o joint venture. Hoy abordaremos la primera de ellas.

Es importante mencionar la importancia del tema, debido a que, como refiere Juan Diaz Sánchez, abogado y profesor de Derecho Concursal - UPAGU. Cajamarca, “debe tenerse en cuenta la enorme utilidad práctica que constituye el uso de los Contratos Asociativos: Contrato de Asociación en Participación y Contrato de Consorcio, como una salida frente a las diversas situaciones y problemas que perjudican directa o indirectamente a las empresas de nuestro  país, producto de la gran gama de relaciones económicas que nacen como una necesidad de predominar en el mercado”.

De acuerdo con el artículo 441 de la LGS es un contrato en virtud del cual el asociante concede a otra u otras personas, denominadas asociantes, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios a cambio de una determinada contribución.

En tal sentido cabe señalar que:

• Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.
• Se precisan dos partes, el asociante y el asociado. De un lado, el asociado es el que aporta bienes y servicios; y de otro, el asociante es el que realiza el negocio y asume la responsabilidad frente a terceros. Por tanto, se trata de una sociedad oculta en la cual solamente aparece frente a terceros el asociante.
• Las partes participan en las pérdidas y en las utilidades, en la proporción que se establece en el contrato de asociación en participación.
• La Asociación en Participación no es una persona jurídica. Por tanto, ni es sujeto de derechos ni constituye una persona jurídica distinta de los miembros que la componen, ni tiene un patrimonio autónomo.
• Debe constar por escrito, aunque no está sujeto a inscripción en registros públicos.
• El asociante actúa en nombre propio estableciendo una relación jurídica con los terceros, no existiendo relación jurídica entre el asociado y los terceros. En tal sentido, los terceros contratan y asumen obligaciones exclusivamente con el asociante y no con el asociado, el cual no se obliga para nada frente a ellos.
• Como consecuencia de la característica anterior, se presume que los bienes aportados pertenecen al asocian te, salvo aquellos que se encuentran inscritos en los registros públicos a nombre del asociado.
• El manejo del negocio está a cargo del asociante y se establecen los mecanismos de control a favor del asociado. El asociante es el encargado de manejar el negocio de manera exclusiva o principal. Por lo general el contrato determina la forma de fiscalización o control por parte del asociado.
• El asociado tiene derecho a la rendición de cuentas por parte del asociante.
• El contrato lleva implícito una limitación de asociar, de tal forma el asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio a empresas u otras personas sin contar con el consentimiento expreso del asociado o asociados, según corresponda.
• Salvo pacto en contrario, el asociado participa de las pérdidas en la misma proporción que participa de las utilidades.
• No es una figura societaria sino una figura contractual que implica la asociación de dos o más partes, es por eso que está considerada por la doctrina mayoritaria dentro del rubro de contratos asociativos.

Ahora, veamos las diferencias que expone el doctor Juan Diaz Sánchez, entre la Sociedad y el Contrato de Asociación en Participación:

“a)  En el Contrato de Asociación en Participación falta el ius fraternitatis, peculiar en la sociedad. Pues entre los empresarios partícipes no existe verdadera colaboración personal en una actividad económica común. Se participa en un resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora personalmente en un quehacer común. Es el Asociante quien hace y dirige las operaciones “en su nombre y bajo su responsabilidad”.

b)      La colaboración económica o contribución del Asociado, no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común ni a la atribución de la personalidad jurídica. Lo contribuido por el asociado pasa al dominio del gestor o asociante, sin perjuicio de que aquél pueda conservar contra éste un derecho de crédito”. 

[1] Abogada del Área Civil y Litigios del Estudio Avizor Legal: This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.